(22)从表面上看,罗克辛主张的规范的自律性与阿梅隆主张的被害人价值体系上的自律性不同,前者是客观的立场,后者是主观的立场,但实际的操作上,所谓规范的自律性,却容易受到判断者价值观的影响。
(24)参见马春晓:《中国经济刑法法益:认知、反思与建构》,《政治与法律》2020年第3期,第49页。因此,对集体法益的刑法保护的关键就在于对累积危险行为的选择与规制。
相反,无论是基于经验推理,还是基于逻辑演绎,将集体法益犯罪作为累积犯的类型(累积构成要件),这在理论上是站得住脚的。否则,当行政管理秩序作为法益或前置法益被侵害之后,我们再通过所谓的还原论或者双层法益的层层设置来对行为进行出罪处理,只会徒增行为被入罪的风险。因为这些抽象事物都比较模糊,所以人们不得不通过所谓的还原论来适度地限缩刑罚范围。在最终结论上,存在层面的还原论好像符合一般人的感受。其一,反对观点认为,即使在侵害集体法益的情况下,任何独立于其他人的侵害行为也已经对集体法益造成实害。
劳东燕:《风险社会与功能主义的刑法立法观》,《法学评论》2017年第6期,第25-27页。(12)参见张明楷:《刑法学》(第6版),法律出版社2021年版,第77-78页。被害人因为受骗,基于博爱或者利他的动机,将自己的法益置于危险境地,如上述正当化事由认识错误一样,也可谓对自己法益的积极交换价值发生了错误认识,是与法益有关的错误,因此,同意无效。
因此,这种对实习生身份的错误认识,并不是与法益有关的错误。(32)还有学者完全支持法益关系错误说,但事实上,因为仍坚持刑法只保护存在状态法益这一基本立场,因此在面对紧急状态欺骗时,只能求助于任意性标准——被害人同意不是真实自由的意思决定——来说明。可见,依客观真意说并不能得出妥当的结论。进入专题: 被害人受骗同意 法律效力 修正的法益关系错误说 。
低价壶毁损案中,将高价值的壶误认是低价值的壶,就是对法益性质的错误认识。对于猛兽伤人案,罗克辛认为,在这样的案例中,欺骗具有一种强制作用,这种作用与通过威胁引起的作用相同,因此这种欺骗像威胁一样可以排除同意的有效性。
人身法益虽非手段性法益,但人身法益同样可以具有交换价值,如果被害人以自己的某个身体法益受损,换取他人的人身法益安全的时候,这种人身法益的交换价值即属于人身法益的基本属性。(3)性法益属于人身法益的范畴,升职、加薪等经济诉求属于经济利益范畴,强奸罪的构成要件不能用来保护被害人的财产诉求,因此,对于升职、加薪等动机的错误,是与法益无关的错误,同意应为有效。需要澄清的是:(1)受骗而同意处分人身法益,既包括自己处分,也包括同意他人处分。以大火烧车案为例:一辆轿车因事故而发生燃烧,轿车司机欺骗过路人,说自己的太太被困在车里,希望路人帮忙打开车门救助,但路人将车门打开后,轿车里只有一条宠物狗而已。
人格自由权利总是只存在于历史地形成的积极的现实社会价值之中。5.博爱(利他)目的的认识错误,同意无效。从对博爱目的欺骗和紧急状态欺骗这两类案件的处理结论看,罗克辛似乎为弥补法益关系错误说的不足找到了替代方案。具体而言,修正的法益关系错误说的内容可从五个方面展示如下: 1.因受骗而对法益性质和法益处分的种类、范围、程度产生错误认识的同意无效。
可见,正确判断同意的效力不可谓不重要。推而广之,在针对个人法益的侵害行为中,都可能涉及被害人被骗而同意的问题。
法院肯定了行为人入户行为的非法性。本文的分析结论既适用于一元论立场上的同意,也适用于二元论立场上的同意和承诺。
(参见张明楷:《刑法学》(第5版),法律出版社2016年版,第225页)。(2)公序良俗在决定财产法益和人身法益的交换价值是否受刑法保护时,具有不同的意义。应如何理解和界定入户行为?关于入户盗窃中的入户,2013年两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条第2款规定:非法进入供他人家庭生活,与外界相对隔离的住所盗窃的,应当认定为入户盗窃。根据全面无效说,只要存在欺骗,同意就无效,这实际上是赋予了欺骗与强制、胁迫一样的效果,而忽略了受骗处分法益的意思决定中存在自由的成分和可能。伤害罪的构成要件是在保护病人的身体健康,而不是保护患者主观上的喜好。笔者认为,客观真意说的不足有两点。
支持价值观说的山中敬一教授认为:在紧急状态的场合,如火烧车案,承诺者多半是因为看到眼前正陷入危难的人,为了救助他的法益(生命、身体等),所以愿意牺牲自己的法益。在与谁实施性行为部分,是指性行为对象的选择问题,行为人的人格(即谁)是性的自我决定权的内容,当被害人因为被骗而误认为施骗者是自己的丈夫时,此时的错误就是与法益有关的错误,同意应属无效。
在被欺骗的场合,如果被害人基于自身的价值观,确信同意处分法益所带来的利益的价值将远高于所要处分的法益的价值,就可以说其已没有衡量的余地,而处于不得不处分法益的地位,因此该处分法益的意思决定不自由,同意应归于无效。在不存在法益关系的错误,但同意的作出无法被规范地评价为自由意思的表达时,即同意欠缺任意性时,同意也无效。
在我国大陆学界,有学者只是原则上支持法益关系错误说,因为如何确定法益关系的错误的范围,还存在疑问,而且在具体判断时,除了考虑法益关系错误说之外,还需要考虑被害人承诺的重要目的是否得到实现,需要考虑欺骗行为对被害人做出承诺的影响程度。我国有学者支持全面无效说的观点,认为法益是权利人人格发展之工具,只有全面无效说才能全面保障被害人的自主决定权。
(23)这里的论证过程首先有偷换概念之嫌,即路人自愿冒着受伤乃至丧命的危险成全的是人,而不是一条狗,怎能把被骗冒着生命危险救了一条狗的情况,说成是自愿的舍生取义?如果轿车司机不是欺骗而是如实告知车内困着一只宠物狗的情况下,路人仍然冒险施救的话,固然可以说是自由的自我决定,但在被骗的情况下,说被害人冒着生命危险救一只宠物狗的行为是自愿的是难以让人信服的。如果刑法保护这种对于受损法益本身并无错误的认识,只是在回报期待上受到欺骗的同意,那么,这种保护可能会从反面以刑法方式助长一种人身法益‘商品化的趋势。(19)日本学者松原芳博也有类似的看法,他认为法益关系错误说和自律的自我决定说并非排他的关系,法益错误说是有关认识对象的理论,自律的自我决定说是有关任意性的理论。)也有学者将动机错误和法益关系错误视作相对的概念,即动机错误时,同意有效,法益关系错误时,同意无效。
全面无效说主张:任何因欺骗而引发的承诺,都是无效的。在猛兽伤人案中,被害人欲以自己的财产受损(杀死猛兽)来换取他人的人身安全(免遭猛兽袭击),然而事实上猛兽根本未脱离控制,这种动机上的欺骗便侵犯了被害人的交换自由,刑法不应放弃对这种交换自由的保护。
既然同意的任意性是法的概念,对任意性的判断就应该通过客观的评价标准进行衡量,而不应纯粹以被害人的主观意思来决定。(2)这种情况属于身体法益的支付对价错误,伤害罪的构成要件是要保护被害人的身体完整性和健康,而不是保护其财产诉求,被害人的同意是关于动机、目的的错误,而且该错误与法益无关,因此,按照法益关系错误说,该同意有效。
刑法保护的财产法益并不限于民事法上的权利(法律的财产说在理论上和实践上已崩溃),而是包括了可能并不受民法保护的经济的财产(经济的财产说),因此,即便违反了公序良俗,因受骗而对财产的交换价值发生错误认识时,同意无效,欺骗者的行为可能构成犯罪(例如诈骗不法原因给付物的情况)。(一)法益的内涵与法益关系错误说的立论基础 法益是刑罚法规的保护对象,刑法之所以要保护法益,是因为作为法益客体的外在存在物对作为被害人的人(法益的保有者或者享受者)具有某种价值,所谓法益,实质就是作为被害人的人与作为法益客体的外界存在之间的一种价值关系。
后者的情况下,他人处分的人身法益只限于轻伤害以下的身体法益(如前述伤害的支付对价错误案),如果同意他人处分的是重大身体法益,则该种同意不管是否受骗,均因为已经超出了被害人的处分权限而自始无效。代表人物之一的阿梅隆(Amelung)反对这种只要承诺基于欺骗即对欺骗者进行归责的公式化见解,他提出双层结构式的解决方案,认为首先应该处理承诺的有效性问题,在承诺无效的情况下,才应该在客观归属的层面,依各种承诺的类型来决定关于法益侵害的结果是否可以归属于欺骗者(例如,此时必须充分检讨条件说意义下的因果关系是否存在等)。司法判决并没有发展出明确的标准,事实审法官必须在各个具体案件中详细考察各种特别的情事,以决定这种受骗的缺乏意志是否和在什么范围内是重要的,这无疑又加重了事实审法官的判断负担。(17)这并不意味着被害人的主观任意性,而是一种客观的法的评价,是立足于规范基准的判断。
受骗同意问题的实质,就是探求任意性的具体判断标准。在嫖娼抢劫案中,行为人见被害人在街上招嫖,便生抢劫之念,于是随被害人进入房间嫖娼完毕后实施了抢劫行为。
另一种类型是关于执法行为的错误。这一差别以及其双层结构式的特点,使得阿梅隆的观点被称为新全面无效说。
(25)而在笔者看来,站在下文重构后的法益关系错误说的立场上,路人的同意也是无效的同意。参见黎宏:《被害人承诺问题研究》,载《法学研究》2007年第1期。